The Legal Characteristics Of The Penal Clause In Turkish Law Of Obligations 

GİRİŞ

 

Medeni yaşantı kişiler arası çeşitli hukuki ilişkiler üzerine kuruludur. Farklı sebeplerden kaynaklı olanları bir tarafa bırakırsak bahsedilen hukuki ilişkilerin çoğunluğunu sözleşmelerden doğan ilişkiler oluşturur. Sözleşmeler, yalnız bir tarafı borç altına sokabileceği gibi her iki tarafı da borç altına sokabilir. Yine çeşitli sebeplerle (tarafın kusuruyla ya da kusurundan bağımsız olarak) sözleşmeye konu, taahhüt edilmiş edimler ifa edilemeyebilir. İşte bu noktada edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden dolayı alacaklının doğan zararının tazmin edilmesi gerekir. Meydana gelen zararın giderilmesi için başvurulan yollardan bir tanesi de ceza koşulu kararlaştırmaktır. Bu yazıda da ceza koşulu veya eski adıyla cezai şart anlatılacaktır.

 

1- Ceza Koşulu Nedir

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 112. Maddesine göre “Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür”. Buradan anlaşılacağı üzere borçlunun zarar nispetinde bir tazminat sorumluluğu olacaktır. Fakat alacaklı taraf edimin ifa edilmemesi riskini daha somut şekilde teminat altına almak isteyebilir. Bunun için sözleşmede bir ceza koşulu (penalty clause) koyulması tercih edilir. Zira ceza koşulu zarardan bağımsız olarak belirlenen ve ifanın hiç veya gereği gibi olmaması halinde yerine getirilecek ayrı bir borçtur. Önceden götürü olarak saptanır. Hukuki nitelik olarak geciktirici koşula bağlı bir edim borcudur. Kaynağı ise daima mevcut ve geçerli bir borç ilişkisine bağlı ek anlaşmadır. Sözleşmeye koyulacak bir madde ile kararlaştırılabileceği gibi esas sözleşmeye ek olarak ikinci bir sözleşme yapılmak suretiyle de ceza koşulu kararlaştırılabilir.

Ceza koşulu Türk Borçlar Kanunu’nun 179 ve 182. Maddeleri arasında özel olarak düzenlenmiş olduğu için genel olarak düzenlenen koşula bağlı borçlar hükümlerinden önce bu hükümler evleviyetle uygulanır.

2- Ceza Koşulunun Özellikleri

2.1      Ceza koşulu her türlü geçerli borç için düzenlenebilmesi

Ceza koşulu kural olarak her türlü geçerli borç ilişkisinde kararlaştırılabilen bir kurumdur. Ancak bu kuralın da bir istisnası vardır. Bazen özel hükümlerle belli borç ilişkilerinde ceza koşulu kararlaştırılması yasaklanmış olabilir. Bunlara örnek verecek olursak; TBK m.346 uyarınca konut ve çatılı iş yeri kiralarında kira bedellerinin zamanında ödenmemesi durumunda ve 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.6 gereği tüketici akitlerinde tüketici aleyhine cezai şart kararlaştırılamaz.

 

Öte yandan belirtmek gerekir ki ceza koşulu muteber olsa dahi TBK m.589 uyarınca kefilin de ceza koşulundan sorumlu olacağına dair anlaşmalar geçersizdir. Genellikle sözleşmelerden doğan borçlar için kararlaştırılıyorsa da kaynağı farklı, çeşitli borç ilişkileri için de ceza koşulu getirilebilir.

Nitekim Yargıtay da bir kararında “…geçersiz sözleşmeler ise taraflar için hak ve borç doğurmazlar. Taraflar sadece ve ancak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hukuksal nedenine dayalı olarak geri isteyebilir. Geçersiz sözleşmeye dayalı olarak kararlaştırılan cezai şart da (cayma tazminatı) geçersizdir. Mahkemece, bu sebeple davacının cezai şart alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu cezai şart alacağı talebinin kabulüne dair hüküm kurulmuş olması doğru görülmemiştir.” [1] demek suretiyle bu hususu teyit etmektedir

 

2.2        Her Türlü Edimin Ceza Olarak Kararlaştırılabilmesi

TBK m.182/1 hükmünün lafzından da anlaşılacağı üzere taraflar cezayı serbestçe tayin edebilirler. Ayrıca bu düzenlemede sözleşme serbestisi ilkesinin de etkisi görülür. Bu serbesti yalnızca cezanın miktarına ilişkin değil, herhangi bir edimin ceza olarak kararlaştırılabilmesi olarak karşımıza çıkar. Ceza edimi, belli bir miktar paranın ödenmesi şeklinde kararlaştırılabileceği gibi (örneğin uygulamada inşaat sözleşmelerinde genellikle teslimde gecikilen her gün için belli bir meblağın ödenmesi olarak) bir şeyi yapma ya da yapmama olarak da kararlaştırılabilir.

 

2.3        Fer’i Niteliği

Yukarıda da izah edildiği gibi ceza koşulu esas borç ilişkisine bağlı olarak oluşturulur. Dolayısıyla ana borç ilişkisinin geçersiz olması durumunda ceza koşulu da aynı şekilde geçerliliğini yitirecektir. Bu doğrultuda ceza koşulunun tek başına geçersizliği de ana borç ilişkisini geçersiz kılmaz. Ayrıca şayet kaynağı olan sözleşme bir şekil şartına bağlı ise ceza koşulunun da bu şarta uyularak yapılması gerekir.

 

Bağlı niteliğin sonucu olarak asıl edimin ifasının istenmesine karşı yapılabilecek savunmalar (örneğin ödemezlik veya zamanaşımı gibi def’iler) ceza koşulu talebine karşı da yapılabilir.

 

3-   Ceza Koşulunun Türleri

Ceza koşulunun türleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre üç başlık halinde inceleme yapılabilir. İlk olarak, borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde ifa yerine istenebilen; ikincisi olması gerektiği gibi ifa edilmeyen edimin ifasına ilave olarak talep edilebilen ve üçüncüsü ise aslında teknik olarak ceza koşulundan farklı sayılabilecek dönme cezasıdır.

 

3.1       İfa Yerine İstenebilecek Ceza

TBK m.179/1 hükmü “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir” şeklindedir. Bu tür ceza koşulunda alacaklı sözleşme konusu edimin ifasını veya cezadan yalnızca birini talep edebilir. Bunlardan birini seçmiş olan alacaklı artık bu seçiminden dönemez. Değinilmesi gereken bir diğer husus da iki tarafa da borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü halinde, ifa yerine cezanın istenebilmesi için bağlı niteliği gereği TBK m.125 uyarınca haiz olduğu seçimlik haklardan “ifadan vazgeçerek olumlu zararını isteme” hakkını kullanması gerektiğidir. Zira “sözleşmeden dönme hakkı” kullanılırsa, sözleşmeyle birlikte cezai şart da ortadan kalkar.

İfa yerine istenebilen ceza koşulu kararlaştırılmış olan bir sözleşmelerde ayrıca borçlu tarafından teminat gösterilmiş olabilir. Rehin verilmiş ise bu ceza alacağını da kapsar. Fakat TBK m.589/4 emredici hükmü uyarınca kefilin sorumluluğu cezayı kapsamaz. Aksine yapılacak anlaşmalar geçersizdir.

 

3.2     İfa ile Birlikte İstenebilecek Ceza Koşulu

TBK m.179/2’de “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir” denilmek suretiyle ifayla birlikte istenebilecek ceza koşulu düzenlenmiştir. Bu tip sözleşme cezasında öncekinden farklı olarak sözleşmede kararlaştırılan yer veya zamanda borcun ifa edilmemesi durumunda alacaklı hem ifayı hem de ek olarak cezayı talep edebilir. Uygulamada en çok karşılaşılan ceza koşulu türüdür ve özellikle inşaat sözleşmelerinde sıklıkla karşılaşılır. Asıl borcun geçerliliğini yitirdiği veya sözleşmeden geçmişe etkili olarak dönüldüğü durumlarda, bağlı niteliği gereği cezai şart da hükümsüz kalacaktır. Öyle ki şayet cezai şart alacaklıya ödendiyse iadesi gerekir.

 

179/2 hükmünden de anlaşıldığı üzere alacaklının sözleşme cezasını talep edebilmesi için ifayı kabul ederken bir çekince koyması ya da o anda cezayı da talep etmesi gerekmektedir. Eğer aksi şekilde kayıtsızca ifa kabul edilirse alacaklı artık cezayı talep hakkını kaybeder. Sonradan aslında gerçek iradesinin cezayı da talep etmek olduğunu ispat ederek de bu hakkını kullanamaz.

 

Asıl edimin imkansızlaştığı hallerde muaccel olmuş ceza borcu durumdan etkilemez. Zira iki edim farklı niteliktedir. Böyle bir durumda alacaklı, koşulları varsa TBK m.112’ye göre zararını talep edebileceği gibi ceza bedelini de talep edebilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki ifa ile istenebilen cezayı düzenleyen m.179 emredici değildir. Özetle taraflar isterlerse borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde hem ifayı veya ifanın gerçekleşmemesi sebebiyle doğan tazminatı hem de cezanın talep edilebileceğini kararlaştırabilirler.

 

3.3     Dönme Cezası

Ceza koşulu hükümleri arasında yer alan dönme cezası aslında şu ana kadar anlatıldığı şekilde bir ceza koşulu değildir. Malum olduğu üzere hukukumuzda tek taraflı olarak sözleşme bağını ortadan kaldırmak kural olarak mümkün değildir. Dönme cezası kararlaştırılan hallerde taraflardan biri veya her ikisi önceden kararlaştırılmış bedeli ödeyerek sözleşme ilişkisinden kurtulabilir. Nitekim bunu düzenleyen TBK m.179/3 hükmü de “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır.” şeklindedir.

Kanun maddesinin lafzından da anlaşılabileceği gibi sözleşmelerdeki böyle maddelerin karine olarak dönme cezası değil ceza koşulu olarak kabul edileceği benimsenmiştir. Ancak borçlu aksini ispat edebilir.

Tarafların sözleşme bağını ortadan kaldırma yetkisi kanunda kendisine tanınmış bir hakkın kullanılmasıyla da verilmiş olabilir. Örneğin m.125 uyarınca temerrüde düşmüş olan bir borçlu varsa alacaklının seçimlik haklarından birisi de sözleşmeden dönerek menfi zararının tazminini istemektir. İşte bu durumlarda alacaklı varsa dönme cezası hükmüne başvurmasına gerek kalmadan sözleşme ilişkisini sonlandırabilir.

Değinilmesi gereken bir diğer husus da hâkimin fahiş gördüğü dönme cezası bedelini, ceza koşulunda olduğu gibi TBK m.182/3 uyarınca indiremeyecek olmasıdır. Öğretide ve uygulamada bu bahiste farklı görüşler mevcut olsa da güçlü olan görüşe göre dönme cezasında indirim yapılamaz. Zira burada bu ödeme yükü altına giren bizzat borçludur. Böyle bir taahhüde girmeyebilirdi.

 

4-  Borçlunun Kusuru ve Alacaklının Zararı ile İlgisi

Tazminat konusunda hukukumuz bu talebi kural olarak borçlunun kusuruna bağlamıştır. Fakat yukarıda da belirtildiği üzere sözleşme cezası kurumu pek çok yönüyle, mesela önceden belli bir tutar olması bakımından klasik tazminattan farklıdır. Dolayısıyla sözleşme cezasının istenebilmesi borçlunun kusuruna bağlıdır. Buna paralel olarak TBK m.182/2 “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez.” şeklindedir. Kusurun derecesi önemli değildir, hafif veya ağır ihmal dereceleri önem arz etmez. Borçlu kusursuzluğunu ispat edemediği sürece sözleşme cezasını ödeyecektir. Ancak kusursuz sorumluluk halleri bunun dışındadır.

Ceza koşulunun önceden belirlenen, götürü nitelikte bir tazminat türüdür. Alacaklının gerçekte uğradığı zarardan bağımsızdır. Böyle olunca gerçek zararın ceza bedelinden az olması talep edilebilirliği etkilemez. Buna paralel olarak da alacaklı hem uğradığı zararın tazminini hem de cezayı isteyemez. Ancak fazlaya ilişkin zarar talebi için ayrık durum kabul edilmiştir. TBK m.180/2’ye göre fazlaya ilişkin talepler için borçlunun kusurlu olduğunu alacaklı ispat etmelidir. Yine kusursuz sorumluluk halleri bunun dışındadır, alacaklının ceza bedelini aşan zararını istemesi için borçlunun kusurunu ispat etmesi gerekmez.

 

5-  Cezanın İndirilmesi

Kural olarak taraflar ceza koşulunu serbestçe belirleyebilirler. Nitekim TBK m.182/1 hükmü “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.” olup bu doğrultudadır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise hâkimin aşırı gördüğü cezayı kendiliğinden indirebileceği düzenlenmiştir. Bu fıkradaki “kendiliğinden” deyimi önemlidir. Zira eski kanun döneminde hâkimin bu indirimi kendiliğinden mi yoksa talep üzerine mi yapabileceği konusu tartışmalıydı. Aşırılık deyiminden ne anlaşılacağı ise yine hâkimin yorumuyla belirlenir. Bunu saptarken hâkim, hukukun temel kavramlarını ve tarafların ekonomik durumları gibi hususları göz önünde bulunduracaktır. Tüm bunlardan sonra aşırı olduğu kanaatine varılırsa ceza koşulunda indirim yapılır. Nitekim Yargıtay; bir kararında, “Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ceza-i şartın tahsili istemine ilişkindir. … Taraflar arasındaki ek protokolde kararlaştırılan cezai şart, kat karşılığı inşaat sözleşmesindeki hükmü ağırlaştırıcı nitelikte olduğundan geçersiz…” [2] diyerek, diğer bir kararında ise “Dava, kira ilişkisinden kaynaklanan cezai şarta ilişkindir. Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. … davacı kiracının tacir olmadığı dikkate alındığında, hâkimin aşırı gördüğü cezai şart bedelinden indirim yapılabileceği gözetilerek … karar verilmesi gerekir.” diyerek sözleşme cezasında indirim yapılabileceğini belirtmiştir. [3]

 

Fakat hâkimin indirim yapma yetkisi hiçbir zaman sözleşme cezasının tamamen ortadan kaldırılması şeklinde olamayacağı gibi cezanın türünün değiştirilmesi şeklinde de kullanılamaz.

 

Cezanın indirilmesi kuralının istisnası ise borçlunun tacir sıfatını taşıması halinde ortaya çıkar. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 22. Maddesi “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Şeklindedir. Dolayısıyla bu hükme göre tacir sıfatını haiz borçlunun ticari işlerinden kaynaklı ceza koşulu indirilemez. Borçlunun tacir olup olmadığının tespiti önem arz eder. Nitekim Yargıtay, yerel mahkeme kararını bozduğu bir kararında bu hususu “Somut olayda Mahkemece; davalının tacir olup olmadığı ve cezai şartın fahiş olarak kabul edilip edilemeyeceği, dolayısıyla indirilmesi gerekip gerekmediği tartışılmamıştır.” [4] şeklinde ifade etmiştir.

 

Fakat sözleşme cezası eğer ahlaka ve kişilik haklarına aykırı olacak derecedeyse TBK m.27’nin kıyasen uygulanması söz konusu olabilir. Buna göre hâkim, sözleşmedeki ceza koşulunu iptal edebileceği gibi işlemi tamamen de geçersiz kılabilir. Uygulamada genellikle “ceza koşulu eğer tacirin ekonomik olarak mahvına sebebiyet verecekse” tamamen veya kısmen geçersiz sayılmaktadır. Buna örnek olarak Yargıtay’ın “TTK'nın 22. Maddesi uyarınca tacir olan davalının cezai şartın fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim talep etmesi mümkün değil ise de Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında kabul edildiği üzere cezai şartın tacirin ekonomik mahvına sebep olması halinde belirlenen cezai şarttan indirim yapılabilecektir.” şeklindeki kararı verilebilir.

 

6-  Sonuç

 

Sözleşme cezası (eski adıyla cezai şart) mutlaka esas sözleşmeye bağlı olarak geçerlilik kazanan, geciktirici koşula bağlı bir edim borcudur. Her türlü borç ilişkisinde kararlaştırılabilir. Bu edim aslında önceden kararlaştırılan maktu (götürü nitelikte) bir tazminattır ve gerçek zarardan bağımsızdır. Esas sözleşmeye eklenecek bir madde ile ya da ek anlaşma suretiyle yapılabilir. Geçerliliği bağlı yapıldığı ana borç ilişkisinin kaderiyle aynıdır.

Stj. Av. Burak İhsan Er

 

 

KAYNAKÇA

 

1- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (RG, 04.02.2011, S. 27836) 01.07.2012 yürürlük

 

2- Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 2, Gözden Geçirilmiş 13. Bası, İstanbul 2017, s. 529 vd.

 

3- Yargıtay 3. HD, 2013/17152 E., 2014/1196 K., 29.01.2014 T. [1]

4- Yargıtay 15. HD, 2019/2731 E., 2020/369 K., 10.02.2020 T. [2]

5- Yargıtay 3. HD, 2019/4856 E., 2020/431 K., 21.01.2020 T. [3]

6- Yargıtay 3. HD, 2019/5271 E., 2020/530 K., 22.01.2020 T. [4]

 

© 2003 Kandemir & Partners Law Firm